作為社會中介機(jī)構(gòu)的代理機(jī)構(gòu)，在《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》(以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》)和《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)中的稱謂各不相同，其在《招標(biāo)投標(biāo)法》中被稱為“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)”，在《政府采購法》中則被稱為“采購代理機(jī)構(gòu)”。稱謂上的差別，意味著兩種代理機(jī)構(gòu)的代理職責(zé)有所區(qū)別，但現(xiàn)實工作中，因“招標(biāo)”和“采購”在特定條件下含義基本一致，代理機(jī)構(gòu)發(fā)揮的作用也基本相同。因此，社會上普遍將兩種代理機(jī)構(gòu)混為一談，尤其是在取消代理機(jī)構(gòu)資格條件后，兩種代理機(jī)構(gòu)可交叉開展業(yè)務(wù)，此種情況下更是“不分你我”，將它們統(tǒng)稱為“招標(biāo)采購代理機(jī)構(gòu)”也不為過。

雖然如此，畢竟《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》屬于兩個不同領(lǐng)域的法律，規(guī)范的內(nèi)容和執(zhí)行的程序各不相同，因此，代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)投標(biāo)和政府采購中所扮演的角色也是存在差異的。代理機(jī)構(gòu)從業(yè)人員只有弄懂、弄清這些不同點(diǎn)，才能在代理兩種業(yè)務(wù)時，不至于在專業(yè)用詞上張冠李戴，在組織程序上交叉錯亂，從而更加有效地提高專業(yè)化代理水平。

為此，筆者梳理了招標(biāo)投標(biāo)和政府采購兩個領(lǐng)域中關(guān)于采購主體、采購程序、采購內(nèi)容以及維權(quán)等方面的差異點(diǎn)，希望能幫助代理機(jī)構(gòu)更好地發(fā)揮專業(yè)顧問的作用。

采購主體、內(nèi)容范圍和采購方式存在差異

《招標(biāo)投標(biāo)法》是對依法必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目進(jìn)行規(guī)范的法律，因此，通常所說的招標(biāo)投標(biāo)，主要是指工程建設(shè)項目的招標(biāo)投標(biāo)，即招標(biāo)投標(biāo)的內(nèi)容范圍主要是工程建設(shè)項目。招標(biāo)投標(biāo)的主體既可以是黨政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體(統(tǒng)稱政府組織)，也可以是國有企業(yè)和社會民間組織。招標(biāo)投標(biāo)的采購方式僅有公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種方式。

《政府采購法》是對黨政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體使用財政資金采購貨物、工程和服務(wù)的政府采購活動進(jìn)行規(guī)范的法律，因此，政府采購的主體僅限于政府組織，采購內(nèi)容范圍既包括貨物、服務(wù)項目，也包括工程建設(shè)項目。另外，根據(jù)《政府采購法》關(guān)于“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”的規(guī)定，以及《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《政府采購法實施條例》)第二十五條“政府采購工程依法不進(jìn)行招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依照政府采購法和本條例規(guī)定的競爭性談判或者單一來源采購方式采購”的規(guī)定，可將政府采購的內(nèi)容范圍明確為貨物、服務(wù)和非招標(biāo)工程。政府采購的方式與招標(biāo)投標(biāo)也存在很大差別，除公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種方式外(注：此兩種方式與《招標(biāo)投標(biāo)法》的公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)在操作細(xì)節(jié)上存在差異，將在后面分析)，還包括競爭性談判、競爭性磋商、詢價和單一來源等方式。

弄清招標(biāo)投標(biāo)和政府采購在采購主體、內(nèi)容范圍和采購方式上的差異點(diǎn)，有助于代理機(jī)構(gòu)正確判斷所代理項目的適用法律和適用方式。例如，某代理機(jī)構(gòu)受托代理一個預(yù)算金額達(dá)到400萬元的工程建設(shè)項目，根據(jù)采購內(nèi)容和預(yù)算金額，可初步確定該項目適用招標(biāo)投標(biāo)法，具體采用《招標(biāo)投標(biāo)法》中的哪種招標(biāo)方式，或者是否必須進(jìn)行招標(biāo)，需根據(jù)委托方(采購主體)的性質(zhì)、資金性質(zhì)、內(nèi)容范圍等情況具體分析：

如委托方(采購主體)為政府組織，或雖非政府組織，但資金性質(zhì)屬于國有資金，根據(jù)《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》(發(fā)改委令第16號)和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》(以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》)第八條“國有資金占控股或者主導(dǎo)地位的依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，應(yīng)當(dāng)公開招標(biāo)”的規(guī)定，可確定該項目必須采用公開招標(biāo)方式(具備邀請招標(biāo)或可不進(jìn)行招標(biāo)的情形除外)。

如項目委托方(采購主體)不屬于政府組織，資金性質(zhì)也非國有資金，但采購內(nèi)容屬于《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》的范圍，則該項目應(yīng)當(dāng)采用公開招標(biāo)或邀請招標(biāo)方式。如采購內(nèi)容不屬于《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》文件規(guī)定的范圍，則可不進(jìn)行招標(biāo)，并且根據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步做好<必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定>和<必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定>實施工作的通知》(以下簡稱《通知》)的規(guī)定，不能強(qiáng)制委托方(采購主體)進(jìn)行招標(biāo)。

對于預(yù)算金額未達(dá)到400萬元的工程建設(shè)項目，因不屬于依法必須招標(biāo)的工程，委托方(采購主體)無論是政府組織還是社會組織，均可不進(jìn)行招標(biāo)采購，且根據(jù)《通知》規(guī)定，不能強(qiáng)制委托方(采購主體)進(jìn)行招標(biāo)采購，具體采用何種方式實施采購，完全由委托方(采購主體)自主確定。但是如果委托方(采購主體)屬于政府組織，根據(jù)《政府采購法實施條例》第二十五條的規(guī)定，則必須采用競爭性談判(競爭性磋商)或單一來源采購方式，而不能采用其他方式。

對當(dāng)事人和采購結(jié)果的稱謂存在差異

在招標(biāo)投標(biāo)業(yè)務(wù)中，對當(dāng)事人和采購結(jié)果的稱謂分別是“招標(biāo)人”“投標(biāo)人”“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)”“中標(biāo)公示”“中標(biāo)人”。

在政府采購業(yè)務(wù)中，對當(dāng)事人和采購結(jié)果的稱謂分別是“采購人”“供應(yīng)商”“采購代理機(jī)構(gòu)”“中標(biāo)或者成交供應(yīng)商”“中標(biāo)或者成交公告”(特別注意：無“中標(biāo)或者成交公示” )。

明晰兩種業(yè)務(wù)中的不同稱謂，可避免在招標(biāo)文件和采購文件中將相關(guān)稱謂張冠李戴、相互混淆，如在競爭性談判、競爭性磋商、詢價、單一來源等非招標(biāo)方式的采購文件中出現(xiàn)“招標(biāo)人”“投標(biāo)人”“中標(biāo)人”等錯誤表述，雖然不影響實際內(nèi)容，卻暴露出代理機(jī)構(gòu)專業(yè)性不強(qiáng)、或不加“消化吸收”地照搬照抄他人文件等問題，影響代理機(jī)構(gòu)形象。

采購程序中的個別環(huán)節(jié)存在差異

預(yù)算(控制價)公開程度存在差異。招標(biāo)投標(biāo)僅要求設(shè)有最高限價(招標(biāo)控制價)的工程項目在招標(biāo)文件中予以明確，未強(qiáng)制要求所有工程項目均要公開預(yù)算(控制價)。另外，招標(biāo)投標(biāo)還允許設(shè)定標(biāo)底，并要求在開標(biāo)前予以保密。

政府采購則要求所有貨物、服務(wù)和非招標(biāo)工程項目必須公開預(yù)算或最高限價，且不允許設(shè)定標(biāo)底。

明確預(yù)算(控制價)公開程度的差別，可根據(jù)不同類別的項目確定不同的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。對于招標(biāo)投標(biāo)的工程項目，可根據(jù)項目特點(diǎn)或招標(biāo)人要求，自主選擇是否設(shè)定招標(biāo)控制價或標(biāo)底。對于政府采購項目，無論采購人是否主觀愿意，均要在采購公告或采購文件中公開項目預(yù)算。

資格審查主體存在差異。在招標(biāo)投標(biāo)項目中，無論是資格預(yù)審，還是資格后審，均由資格審查委員會或評標(biāo)委員會進(jìn)行資格審查。政府采購的貨物、服務(wù)項目采用招標(biāo)方式的，必須由采購人或采購代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行資格審查，不能委托或轉(zhuǎn)嫁給評標(biāo)委員會進(jìn)行資格審查。

意識到資格審查主體的不同，可避免在編制政府采購的貨物和服務(wù)項目招標(biāo)文件時，生搬硬套招標(biāo)投標(biāo)項目的招標(biāo)文件，將資格審查的權(quán)利委托或被動地轉(zhuǎn)嫁給評標(biāo)委員會，從而導(dǎo)致資格審查主體錯誤，引起法律糾紛。

中標(biāo)結(jié)果確定時間及程序存在差異。一是評審報告提交時間存在差異。招標(biāo)投標(biāo)僅要求評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，未規(guī)定具體的提交時間。政府采購則規(guī)定了評審報告提交的具體時間，即采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在評審結(jié)束后2個工作日內(nèi)將評審報告送至采購人。

二是確定中標(biāo)人的程序存在差異。招標(biāo)投標(biāo)項目是先公示評標(biāo)報告推薦的中標(biāo)候選人，公示期內(nèi)(不少于3日)無異議后再確定排名第一的中標(biāo)人候選人為中標(biāo)人，并向其發(fā)出中標(biāo)通知書;政府采購無公示中標(biāo)候選人環(huán)節(jié)，采購人直接確定評審報告中排名第一的供應(yīng)商為中標(biāo)、成交供應(yīng)商后，向其發(fā)出中標(biāo)、成交通知書，同時公告采購結(jié)果。

弄清中標(biāo)結(jié)果確定時間及程序的不同，可避免將招標(biāo)投標(biāo)中的公示環(huán)節(jié)錯誤地用在政府采購中，導(dǎo)致供應(yīng)商因質(zhì)疑時效產(chǎn)生分歧，引起法律糾紛。

維權(quán)稱謂、時效及投訴受理主體存在差異

初始維權(quán)稱謂不同。招標(biāo)投標(biāo)將初始維權(quán)行為稱為“異議”。政府采購將初始維權(quán)行為稱為“質(zhì)疑”。

初始維權(quán)時效不同。招標(biāo)投標(biāo)中，投標(biāo)人對資格預(yù)審文件提出異議的時效是在提交資格預(yù)審申請文件截止時間2日前;對招標(biāo)文件提出異議的時效是在投標(biāo)截止時間10日前;對中標(biāo)候選人提出異議的時效是在中標(biāo)候選人公示期內(nèi)。

政府采購中，供應(yīng)商無論是對采購文件還是對采購過程、采購結(jié)果提出質(zhì)疑，均是在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起7個工作日內(nèi)提出。

對初始維權(quán)行為的答復(fù)期限不同。招標(biāo)投標(biāo)中，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)對異議的答復(fù)期限是收到異議之日起3日內(nèi)。

政府采購中，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)對質(zhì)疑的答復(fù)期限是收到供應(yīng)商的書面質(zhì)疑后7個工作日內(nèi)。

后期維權(quán)(投訴)時效及受理主體不同。關(guān)于招標(biāo)投標(biāo)的投訴時效和受理主體，相關(guān)法律規(guī)定，投標(biāo)人或者其他利害關(guān)系人認(rèn)為招標(biāo)投標(biāo)活動不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起10日內(nèi)向《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的有關(guān)行政監(jiān)督部門(住建、交通、水利等工程項目主管部門)提起投訴。

對于政府采購的投訴時效和受理主體，相關(guān)法律規(guī)定，供應(yīng)商因不滿意采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的質(zhì)疑答復(fù)，或者采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未作質(zhì)疑答復(fù)，在答復(fù)或應(yīng)答復(fù)期滿后15個工作日內(nèi)，向同級政府采購監(jiān)督管理部門(財政部門)提起投訴。

弄清投標(biāo)人或供應(yīng)商的維權(quán)稱謂、時效及受理主體的不同點(diǎn)，可避免將招標(biāo)投標(biāo)和政府采購中的維權(quán)稱謂和時效混淆，并在答復(fù)異議或質(zhì)疑并告知維權(quán)人權(quán)利時，將投訴受理主體混淆弄錯，給維權(quán)人造成不必要的投訴維權(quán)麻煩。

以上內(nèi)容只是對《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》兩部法律體系下的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)性分析后查找出的淺顯性差異，事實上，還有很多深層次性的差異，如，招標(biāo)投標(biāo)允許投標(biāo)文件提供兩種方案，政府采購只允許提供一種方案；招標(biāo)投標(biāo)允許設(shè)定暫估價，政府采購不允許設(shè)定暫估價;某些省份規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)的綜合評標(biāo)法允許取報價的平均值(或上浮下浮)作為評標(biāo)基準(zhǔn)值，政府采購的綜合評審法只能以最低有效報價作為評標(biāo)基準(zhǔn)值；還有些省份規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)統(tǒng)計評審專家打分時可以去掉最高和最低打分，政府采購則必須將所有評審專家的打分全部統(tǒng)計等。

分析代理機(jī)構(gòu)在代理兩種業(yè)務(wù)中所扮演角色的不同，以及列舉一些深層次上的差異，意在拋磚引玉，引起共鳴。希望代理機(jī)構(gòu)在開展兩種代理業(yè)務(wù)時，仔細(xì)分析，深入挖掘，真正做到學(xué)術(shù)有專攻，業(yè)務(wù)懂內(nèi)行，提高代理兩種業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量。