某收費公路PPP項目公開招標(biāo)活動流標(biāo)，經(jīng)調(diào)整招標(biāo)文件重新招標(biāo)后，意向社會資本只有一家，能否直接采用單一來源采購呢？今天，筆者為您分析這則看似簡單的案例。

一、案例背景及焦點問題

某收費公路PPP項目公開招標(biāo)活動流標(biāo)，經(jīng)調(diào)整招標(biāo)文件重新招標(biāo)后再次流標(biāo)，且意向社會資本只有一家，此時是否可以采用“單一來源”方式？

對于上述情形，實施機構(gòu)中形成了以下兩種觀點：

1?認為不符合單一來源采購方式的規(guī)定，不宜采用單一來源采購方式。

2?認為當(dāng)發(fā)生兩次流標(biāo)且只有一家意向社會資本時，采用單一來源采購方式未損害到任何法益，反而節(jié)約了政府成本；而且認為每一規(guī)定并不死板，“有原則即有例外”。

二、問題分析

在2017年11月29日交通運輸部發(fā)布《收費公路政府和社會資本合作操作指南》（交辦財審〔2017〕173號）之前，可以根據(jù)《收費公路政府和社會資本合作操作指南（試行）》（交辦財審〔2015〕192號）的規(guī)定直接適用“單一來源采購方式”，因為交辦財審〔2015〕192號文第二十二條明確規(guī)定了“公開招標(biāo)意向社會資本少于三家的，項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)分析具體原因并采取相應(yīng)措施后，重新發(fā)布招標(biāo)公告。重新招標(biāo)后意向社會資本只有一家的，經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后可以采用單一來源采購方式選擇社會資本”。

根據(jù)前述規(guī)定，本案例目前已經(jīng)兩次流標(biāo)，且第二次重新招標(biāo)后意向社會資本只有一家，可以采用單一來源采購方式選擇該意向社會資本為中標(biāo)人（需要本級人民政府批準(zhǔn)）。

但在2017年11月29日交通運輸部發(fā)布《收費公路政府和社會資本合作操作指南》（交辦財審〔2017〕173號）發(fā)布之后，廢止了2015的192號文，并且新規(guī)定不再提兩次流標(biāo)后的處理方式，因此當(dāng)發(fā)生第二次流標(biāo)后只有一家意向社會資本方時該如何處理，筆者認為應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)及政策性文件執(zhí)行。

（1）該項目當(dāng)前可以變更采購方式

根據(jù)《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第八條規(guī)定，“項目有3家以上社會資本通過資格預(yù)審的，項目實施機構(gòu)可以繼續(xù)開展采購文件準(zhǔn)備工作；項目通過資格預(yù)審的社會資本不足3家的，項目實施機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在調(diào)整資格預(yù)審公告內(nèi)容后重新組織資格預(yù)審；項目經(jīng)重新資格預(yù)審后合格社會資本仍不夠3家的，可以依法變更采購方式”。

本案例中，采用公開招標(biāo)方式，其資格預(yù)審時就流標(biāo)兩次，依法可以變更采購程序。

（2）該項目可以采用單一來源采購方式

政府采購法實施條例第二十三條規(guī)定：采購人采購公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物或者服務(wù)，符合政府采購法第二十九條、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定情形或者有需要執(zhí)行政府采購政策等特殊情況的，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級以上人民政府財政部門批準(zhǔn)，可以依法采用公開招標(biāo)以外的采購方式。

而政府采購法第三十一條規(guī)定：符合下列情形之一的貨物或者服務(wù)，可以依照本法采用單一來源方式采購：只能從唯一供應(yīng)商處采購的；發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的；必須保證原有采購項目一致性或者服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。

結(jié)合該案例，其并不符合可以適用“單一來源”采購的情形，但政府采購法實施條例第二十三條為適用單一來源采購留了一個通道，即需要執(zhí)行政府采購政策等特殊情況。因此筆者認為，本案例中若需要采用單一來源采購方式的，只能根據(jù)該通道，直接向地級市級政府財政部門申請批準(zhǔn)，理由可以是：經(jīng)過兩次公開招標(biāo)程序但都兩次流標(biāo)，并且只有一家合格意向投標(biāo)人；意向投資人資質(zhì)、財務(wù)情況、信譽等合格；時間緊任務(wù)重；其他情況特殊等。當(dāng)然，財政部門是否有勇氣批準(zhǔn)投資額巨大的PPP項目直接進行單一來源采購，則是另外需要考慮的問題了。

（3）本案例的情形下采用單一來源方式，符合未來發(fā)展趨勢

根據(jù)交通運輸部于2017年1月6日發(fā)布的《政府和社會資本合作（PPP）公路建設(shè)項目投資人招標(biāo)投標(biāo)管理辦法（征求意見稿）》（交公便字〔2017〕12號）第四十條，“重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于3個的，報經(jīng)本級人民政府批準(zhǔn)后可以不再進行招標(biāo)，招標(biāo)人根據(jù)意向社會資本的具體數(shù)量通過競爭性談判、競爭性磋商或者單一來源采購方式選擇投資人，選擇程序參照《中華人民共和國政府采購法》有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。

因此，收費公路PPP項目重新招標(biāo)后只有一家意向社會資本時采用單一來源采購方式，符合未來政策發(fā)展趨勢。

三、規(guī)定簡評

筆者認為，相較于交辦財審〔2015〕192號文，交辦財審〔2017〕173號文的主要變化有兩點：一是“撥亂反正”；二是不再直接“背鍋”。

（一）“撥亂反正”

筆者理解，該項規(guī)定調(diào)整后不再賦予縣級以上政府對于單一來源采購方式的決定權(quán)，實為“撥亂反正”。交通運輸部2015年底頒布的原試行指南規(guī)定與國務(wù)院2015年初頒布的《政府采購法實施條例》規(guī)定相抵觸，前者規(guī)定由“本級人民政府”（筆者注：包括縣級政府）批準(zhǔn)就可以進行單一來源采購，而后者規(guī)定“經(jīng)設(shè)區(qū)的市級以上人民政府財政部門”（筆者注：不包括縣級政府，也不包括縣級財政部門）批準(zhǔn)可以進行單一來源采購。

交通運輸部發(fā)布的指南效力等級低并且發(fā)布在后，國務(wù)院發(fā)布的實施條例效力等級高且發(fā)布在前，交通運輸部在交辦財審〔2017〕173號文刪除兩次流標(biāo)后的處理機制規(guī)定，可以說是“撥亂反正”。

（二）不再直接“背鍋”

PPP項目往往投資額巨大，交通運輸部在交辦財審〔2015〕192號文中直接規(guī)定了可以進行單一來源采購方式，若實踐中發(fā)生相關(guān)違規(guī)行為，由于單一來源方式不是競爭性方式，社會上可能會把予頭直接指向交通運輸部。交通運輸部在交辦財審〔2017〕173號文刪除該規(guī)定，一是將“是否適用單一來源采購方式”的權(quán)力歸還給地級市財政部門，二是也讓自己落個清靜。

（三）關(guān)于PPP項目單一來源采購與“兩標(biāo)并一標(biāo)”問題

PPP項目大多投資額大并且包含建設(shè)部分，社會投資方和施工單位的選定程序備受關(guān)注。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條第1款第（三）項規(guī)定，已通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供的，可以不進行招標(biāo)，實踐中稱為“兩標(biāo)并一標(biāo)”。

如果采取招標(biāo)的方式選擇社會投資方，但因流標(biāo)而轉(zhuǎn)采用競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購等其他采購方式確定社會投資方，具備相應(yīng)總承包施工資質(zhì)的社會投資方或者由財務(wù)投資人與大型建筑施工企業(yè)組成的聯(lián)合體中選后是否仍然可以采用“兩標(biāo)并一標(biāo)”直接承接項目的施工業(yè)務(wù)？在實踐中一直未能突破，各方觀點不一。

1、支持者

支持者通過分析招標(biāo)采購方式下承包商合并招選的必要性和可行性，從而認為可以“兩標(biāo)并一標(biāo)”。該觀點的支持者以周蘭萍律師為代表。

（1）擴大招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第九條的解釋是有必要的。首先從提高社會資本參與PPP項目的積極性來看，將社會投資人與承包商合并招選有其現(xiàn)實必要性；其次，從PPP項目的績效評價等付費機制對于社會資本的客觀約束來看，二次招標(biāo)并無必要；最后，從PPP項目全生命周期成本降低、項目管理效率提高的角度講，二次招標(biāo)也不必要。

（2）擴大招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第九條的解釋是可行的。從性質(zhì)上講，非招標(biāo)方式與招標(biāo)方式都是競爭性采購方式（筆者注：單一來源方式也是非招標(biāo)方式，但并非競爭性方式），既然允許后者合并招選，那么允許前者合并招選也不違背立法本意；從事前資質(zhì)準(zhǔn)入把關(guān)審查的角度講，政府在通過競爭性方式招選PPP社會資本的過程中，通過對投資人一并提交的承包商承包資質(zhì)等文件的審查已經(jīng)達到了其監(jiān)管目的；從住建部對于全國建筑業(yè)改革的思路來看，將投資人與承包商一并加以招選的做法也符合行業(yè)改革的趨勢。

2、反對者：實踐中的保守派

反對方認為，一般情況下，為了追求采購效率，招標(biāo)人會將PPP投資人的選擇與施工單位的選擇通過一次招標(biāo)解決，這樣就涉及在PPP采購中，盡量能同時適用《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》，其中有一個采購方式的連接點，那就是公開招標(biāo)。只有通過公開招標(biāo)方式，即能符合《政府采購法》的規(guī)定，又能符合《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。因此，為避免法律風(fēng)險，反對方建議在選擇采購方式時，盡量能選擇公開招標(biāo)方式，同時解決投資人招標(biāo)和施工單位招標(biāo)的問題。

一些地方政府出于審慎性原則，也認為此種情形缺乏明確的規(guī)定和法律依據(jù)，存在一定的法律風(fēng)險，故而不愿采用“兩標(biāo)并一標(biāo)”，要求進行二次招標(biāo)。同時，也可能存在著多部門溝通問題，如地下管廊、海綿城市等PPP項目，由財政部門通過政府采購形式確定的社會投資方后，也需要當(dāng)?shù)匕l(fā)改部門、住建部門等認同，才能真正發(fā)揮作用。

3、筆者的觀點

事實上，財政部也持支持的觀點，認為工程企業(yè)通過單一來源方式成為PPP投資人后，也可以不經(jīng)招標(biāo)程序直接承擔(dān)項目工程建設(shè)工作。

財政部在2016年10月11日發(fā)布《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號）明確規(guī)定“對于涉及工程建設(shè)、設(shè)備采購或服務(wù)外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供服務(wù)的，按照《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標(biāo)”，該通知將可以不進行招標(biāo)的情形進行了擴展，即不限于“通過招標(biāo)方式選定的特許經(jīng)營項目投資人”，只要依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的就可以不進行招標(biāo)，根據(jù)政府采購有關(guān)法律規(guī)定，政府采購方式包括招標(biāo)、競爭談判、競爭性磋商、單一來源采購等多種形式。

筆者認為，畢竟財政部的通知法律效力層級較低，與《招標(biāo)投標(biāo)法》相沖突，若僅依據(jù)該通知規(guī)定，不經(jīng)招標(biāo)程序直接承擔(dān)項目工程建設(shè)工作，仍然存在較大的法律風(fēng)險。原則上，PPP項目采購應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第九條規(guī)定的規(guī)定，盡可能使用招標(biāo)方式采購社會資本，若發(fā)生確需采用非招標(biāo)方式進行PPP采購的特殊情形，在確保社會資本方具備對應(yīng)的資質(zhì)經(jīng)驗及能力且不違反公平公開公正的原則下，筆者認為可以采用競爭談判、競爭性磋商、單一來源采購等非招標(biāo)方式并且可以免除施工的二次招標(biāo)。