在招標(biāo)投標(biāo)，政府采購中，評審專家究竟是何種法律地位，賦予該法律地位的根據(jù)是什么，基于該法律地位其究竟具有何種權(quán)利？面對這些問題，業(yè)界觀點(diǎn)疊出，莫衷一是。

“評審專家”的特征

（一）定義

檢索招標(biāo)投標(biāo)、政府采購法律法規(guī)體系并沒有就評審專家明確定義。

綜合現(xiàn)有的法律規(guī)范體系，筆者認(rèn)為，評審專家是基于招標(biāo)人或采購人項(xiàng)目的需要，以政府相關(guān)部門所建立的專家?guī)爝M(jìn)行隨機(jī)抽取或法律規(guī)定的特定情形下，由招標(biāo)人或采購人自行選任的，須根據(jù)法律法規(guī)和招標(biāo)文件或采購文件的規(guī)定進(jìn)行獨(dú)立評審?fù)稑?biāo)文件或供應(yīng)商提交的響應(yīng)文件并為此承擔(dān)獨(dú)立法律后果的人員。

（二）特點(diǎn)

評審專家具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

1.法定性。具體體現(xiàn)在：（1）產(chǎn)生的法定性。各招標(biāo)人或招標(biāo)人委托的代理機(jī)構(gòu)，采購人或采購人委托的代理機(jī)構(gòu)對評審專家的產(chǎn)生只能根據(jù)法規(guī)規(guī)定產(chǎn)生，不能根據(jù)個(gè)人意志自主決定；（2）備選人員的法定性。評審專家成員原則上只能從政府相關(guān)部門所建立的專家?guī)熘谐槿?，只有符合法律法?guī)的特定情形，才允許招標(biāo)人或采購人自行選任（但該選任也需要遵循相應(yīng)的法定程序要求）；（3）人員組成的法定性。評審委員會(huì)的評審專家組成需要滿足專業(yè)性、技術(shù)性及法定數(shù)量的嚴(yán)格規(guī)定，需兼顧專業(yè)領(lǐng)域和人數(shù)比例等因素；（4）職責(zé)的法定性。法規(guī)明確規(guī)定了評審專家的責(zé)權(quán)利，具體項(xiàng)目所產(chǎn)生的評審專家只需根據(jù)法規(guī)規(guī)定履行職責(zé)，不受他人干涉。

2.隨機(jī)性。就具體評審項(xiàng)目，評審專家產(chǎn)生與否，取決于招標(biāo)人或招標(biāo)人代理機(jī)構(gòu)，采購人或采購人代理機(jī)構(gòu)的隨機(jī)抽取。此目的有二：一是體現(xiàn)評審專家的獨(dú)立地位；二是減少人為干擾，阻斷“剪不斷、理還亂”的利益鏈。

3.獨(dú)立性。評審專家一經(jīng)抽取，便相對獨(dú)立，只對法律法規(guī)和招標(biāo)文件或采購文件負(fù)責(zé)，不對招標(biāo)人或招標(biāo)人代理機(jī)構(gòu)，采購人或采購人代理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，也不依附招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)，采購人或采購人代理機(jī)構(gòu)。具體體現(xiàn)在，（1）地位的獨(dú)立性。評審專家的法律地位取決于法律法規(guī)的具體規(guī)定，不受制于任何一方；（2）評審和評審過程的獨(dú)立。評審專家在具體評審過程中，自主獨(dú)立，不受制于任何第三方；（3）責(zé)任的獨(dú)立。若因評審專家在評審過程中有違法律法規(guī)規(guī)定或不嚴(yán)格根據(jù)招標(biāo)文件或采購文件評審的，將獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，如應(yīng)回避而不回避的，私下接觸投標(biāo)人或供應(yīng)商的等有違“三公”原則等行為的。

評審專家法律地位的主要觀點(diǎn)

目前，較有代表的觀點(diǎn)分別是：代理關(guān)系說，雇傭關(guān)系說，行政隸屬關(guān)系說，委托關(guān)系說。以上觀點(diǎn)，各有其是，亦各有其非。在此，筆者簡要介紹并略作評價(jià)。

（一）關(guān)于代理關(guān)系說

根據(jù)《民法總則》第七章代理的規(guī)定，代理分為“委托代理”與“法定代理”。無論哪種類型，代理的本質(zhì)都是“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力”。這里涵蓋三層意思：（1）代理人以被代理人名義開展民事活動(dòng)；（2）代理人在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施民事法律行為；（3）法律后果由被代理人承擔(dān)。

考察評標(biāo)專家參與評標(biāo)事宜，根據(jù)《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》第13條，評標(biāo)專家享有下列權(quán)利：

（一）接受招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)聘請，擔(dān)任評標(biāo)委員會(huì)成員；

（二）依法對投標(biāo)文件進(jìn)行獨(dú)立評審，提出評審意見，不受任何單位或者個(gè)人的干預(yù)；

（三）接受參加評標(biāo)活動(dòng)的勞務(wù)報(bào)酬；

（四）國家規(guī)定的其他權(quán)利。

《政府采購評審專家管理辦法》第十二條規(guī)定，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)從省級以上人民政府財(cái)政部門設(shè)立的評審專家?guī)熘须S機(jī)抽取評審專家。評審專家?guī)熘邢嚓P(guān)專家數(shù)量不能保證隨機(jī)抽取需要的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以推薦符合條件的人員，經(jīng)審核選聘入庫后再隨機(jī)抽取使用。

這些規(guī)定都表明評標(biāo)專家或評審專家與招標(biāo)人或采購人之間不存在代理法律關(guān)系。

（二）雇傭關(guān)系

雇傭關(guān)系是雇主和受雇人達(dá)成契約的基礎(chǔ)上成立的，雇傭關(guān)系雙方地位處于平等的法律地位，但是被雇傭者是在雇傭者的指示、監(jiān)督下完成一定的勞務(wù)。雇傭合同可以是口頭也可以是書面的。廣義的雇傭關(guān)系包括勞動(dòng)關(guān)系。雇傭合同在我國法律沒有明確規(guī)定。

雖然評審專家參與評審有權(quán)獲得勞務(wù)報(bào)酬，但并不是基于雇傭關(guān)系而獲得，而是基于相關(guān)規(guī)定與行業(yè)慣例而獲得。因?yàn)樵?a href="/zbdl/yczbdl.html" class='con_kwd'>招標(biāo)人（或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)）、采購人（或采購代理機(jī)構(gòu)）與被抽取或聘請的評審專家之間并沒有就相關(guān)勞務(wù)報(bào)酬進(jìn)行過協(xié)商，也沒有就評審事務(wù)進(jìn)行挑肥揀瘦的磋商，專家是獨(dú)立行使其職權(quán)的，并不受招標(biāo)人或者是招標(biāo)代理人的指示、監(jiān)督。這一切都基于法律法規(guī)的規(guī)定。因此，兩者之間并不構(gòu)成雇傭關(guān)系。

（三）行政隸屬說

有人認(rèn)為，無論根據(jù)《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》，還是《政府采購評審專家管理辦法》的規(guī)定，評標(biāo)專家?guī)炀烧嚓P(guān)部門組建，服從政府相關(guān)部門的監(jiān)督管理。因此，具有行政隸屬性。

持該觀點(diǎn)的人士存在主體錯(cuò)位，不是行政機(jī)關(guān)與評審專家關(guān)系，而是厘清評審專家與招標(biāo)人或采購人的關(guān)系。

因此，無論招標(biāo)人或采購人與評審專家、評審委員會(huì)之間都是平等主體，不存在上下級管理，同時(shí)，也不存在同級的管理與被管理關(guān)系。

（四）委托關(guān)系說

有人指出，第一，評標(biāo)委員會(huì)成員接受招標(biāo)人委托，必須經(jīng)過評標(biāo)委員會(huì)成員的同意和承諾，不同于代理權(quán)可單方產(chǎn)生。第二，按規(guī)定，評標(biāo)委員會(huì)并不直接與投標(biāo)人等第三方發(fā)生行為，只是接受了招標(biāo)人的委托進(jìn)行評標(biāo)。第三，評標(biāo)委員會(huì)接受招標(biāo)人的評標(biāo)委托后，評標(biāo)并不以招標(biāo)人名義進(jìn)行，而是以評標(biāo)委員會(huì)名義進(jìn)行，這點(diǎn)與代理有所區(qū)別。因此，招標(biāo)人與評標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)屬于委托和受托的關(guān)系。

上述的說辭曲解了代理與委托之間的關(guān)系，代理與委托原本是種屬的邏輯關(guān)系，代理關(guān)系涵蓋了委托關(guān)系。其實(shí)，該學(xué)說與代理關(guān)系說毫無二致。只不過，該學(xué)說將代理關(guān)系說中的委托關(guān)系說析出而已，而代理關(guān)系說是涵蓋了法定代理與意定代理，其中意定代理實(shí)質(zhì)就是委托關(guān)系。

評審專家、評審委員會(huì)產(chǎn)生的法律依據(jù)

（一）招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十七條規(guī)定涵蓋了三層意思：（1）評標(biāo)委員會(huì)由招標(biāo)人依法組建；（2）對于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，需對評標(biāo)委員會(huì)的成員有特定要求，即由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二；（3）評審專家由招標(biāo)人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中產(chǎn)生。具體方法，一般招標(biāo)項(xiàng)目可以采取隨機(jī)抽取方式，特殊招標(biāo)項(xiàng)目可以由招標(biāo)人直接確定。

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》在《招標(biāo)投標(biāo)法》基礎(chǔ)上進(jìn)行了細(xì)化，明確了專家?guī)旖ㄔO(shè)，評審專家則由招標(biāo)人從評標(biāo)專家?guī)熘须S機(jī)抽取產(chǎn)生，對特殊招標(biāo)項(xiàng)目的評審專家由招標(biāo)人直接確定作為例外（按：此處的直接確定仍應(yīng)在專家?guī)斐蓡T中選擇確定，并不能憑招標(biāo)人隨心所欲確定）。

在此，需注意四個(gè)方面：（1）評審專家以隨機(jī)抽取為原則，直接確定為例外；（2）非基于《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定事由，招標(biāo)人或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)不能更換依法確定的評標(biāo)委員會(huì)成員。如果涉及需更換評標(biāo)委員會(huì)的專家成員，應(yīng)依照《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第46條第一款規(guī)定進(jìn)行；（3）評標(biāo)委員會(huì)成員主動(dòng)回避制度；（4）有關(guān)行政監(jiān)督部門履行對評標(biāo)委員會(huì)成員的確定方式、評標(biāo)專家的抽取和評標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督職責(zé)。

現(xiàn)行《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》并沒有與《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》同步修改，因此，部分內(nèi)容與《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》新修訂的內(nèi)容或精神有出入。比如，關(guān)于招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)自主自建專家?guī)靻栴}。2017年12月28日，全國人大常委修改《招標(biāo)投標(biāo)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》時(shí)，便刪除了招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)自主自建專家?guī)斓囊?guī)定，同時(shí)，明確規(guī)定省級人民政府和國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)組建綜合評標(biāo)專家?guī)??！对u標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》第十三條規(guī)定，評審專家有權(quán)接受招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)聘請，擔(dān)任評標(biāo)委員會(huì)成員。此處體現(xiàn)了評審專家有接受招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)聘請為評標(biāo)委員會(huì)成員的權(quán)利，這和評審專家根據(jù)法律規(guī)定的回避制度精神相一致。同時(shí)，由于是“權(quán)利”，也意味著評審專家有權(quán)拒絕，而不是必須，客觀體現(xiàn)了評審專家的獨(dú)立地位。

（二）政府采購領(lǐng)域

《政府采購法實(shí)施條例》第三十九條規(guī)定，評審專家由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)從政府采購評審專家?guī)熘须S機(jī)抽取產(chǎn)生?！?a href="/zbdl/zfcg.html" class='con_kwd'>政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第48條規(guī)定包含兩層意思：（1）評審專家由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)從省級以上財(cái)政部門設(shè)立的政府采購評審專家?guī)熘?，通過隨機(jī)方式抽取產(chǎn)生；（2）對技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的采購項(xiàng)目，通過隨機(jī)方式難以確定合適評審專家的，經(jīng)主管預(yù)算單位同意，采購人可以自行選定相應(yīng)專業(yè)領(lǐng)域的評審專家?！墩少徳u審專家管理辦法》第三條、第十二條、第十三條規(guī)定，評審專家實(shí)行統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、管用分離、隨機(jī)抽取的管理原則；評審專家由采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)從省級以上人民政府財(cái)政部門設(shè)立的評審專家?guī)熘须S機(jī)抽取產(chǎn)生；評審專家?guī)熘邢嚓P(guān)專家數(shù)量不能保證隨機(jī)抽取需要的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以推薦符合條件的人員，經(jīng)審核選聘入庫后再隨機(jī)抽取使用；技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的采購項(xiàng)目，采購人通過隨機(jī)方式難以確定合適評審專家的，經(jīng)主管預(yù)算單位同意，采購人可以自行選定相應(yīng)專業(yè)領(lǐng)域的評審專家。

四、評審專家的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任

（一）評審專家的權(quán)利

《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》第十三條規(guī)定了評審專家享有四大權(quán)利，即接受招標(biāo)人或其委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)聘請擔(dān)任評審委員、獨(dú)立評審、獲取勞務(wù)報(bào)酬、其他權(quán)利。

《政府采購評審專家管理辦法》第十二條規(guī)定了評審專家被抽取或選定擔(dān)任評審委員會(huì)成員的權(quán)利；第十八條規(guī)定了獨(dú)立評審的權(quán)利；第二十三、二十四、二十五條規(guī)定，獲取勞務(wù)報(bào)酬，差旅費(fèi)的權(quán)利。

根據(jù)以上，評審專家參與評審的所有權(quán)利均來自法律法規(guī)的賦權(quán)，而不是招標(biāo)人或采購人授予。

（二）評審專家的義務(wù)

《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十九條規(guī)定，（1）依照《招標(biāo)投標(biāo)法》和本條例的規(guī)定，按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，客觀、公正地評審；（2）招標(biāo)文件沒有規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法不得作為評標(biāo)的依據(jù)：（3）不得私下接觸投標(biāo)人；（4）不得收受投標(biāo)人給予的財(cái)物或者其他好處：（5）不得向招標(biāo)人征詢確定中標(biāo)人的意向，不得接受任何單位或者個(gè)人明示或者暗示提出的傾向或者排斥特定投標(biāo)人的要求；（6）不得有其他不客觀、不公正履行職務(wù)的行為。

《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》第十四條規(guī)定，評標(biāo)專家需要承擔(dān)的義務(wù)有：（1）回避義務(wù)；（2）遵紀(jì)守法，潔身自好，履行保密；（3）客觀公正；（4）協(xié)助、配合行政監(jiān)督、檢查；（5）其他義務(wù)。

《政府采購評審專家管理辦法》第十六條規(guī)定了回避義務(wù)，第十八條規(guī)定了遵紀(jì)守法，客觀、公正、審慎評審，配合詢問、質(zhì)疑和投訴，保密等義務(wù)。

雖然招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域與政府采購領(lǐng)域的相關(guān)立法存在一定的差異，但實(shí)質(zhì)并沒有什么區(qū)別。

（三）評審專家的責(zé)任

《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十六條對評標(biāo)委員會(huì)成員收受投標(biāo)人的財(cái)物或者其他好處的，向他人透露對投標(biāo)文件的評審和比較、中標(biāo)候選人的推薦以及與評標(biāo)有關(guān)的其他情況相關(guān)處罰進(jìn)行了規(guī)定?！墩袠?biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第七十二條單獨(dú)就評標(biāo)委員會(huì)成員收受投標(biāo)人的財(cái)物或者其他好處的情形規(guī)定了具體處罰?！对u標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》第十五條采取了列舉與概括立法規(guī)定，明確了評標(biāo)專家的行為邊界與尺度，并明確規(guī)定了違反相應(yīng)規(guī)定所導(dǎo)致的法律后果。唯有遺憾的是，除了有關(guān)行政監(jiān)督部門履職進(jìn)行監(jiān)督外，并沒有規(guī)定其他主體監(jiān)督權(quán)利。

《政府采購法實(shí)施條例》第七十五條、《政府采購評審專家管理辦法》第二十七、二十九條明確規(guī)定（1）評審專家未按規(guī)采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行獨(dú)立評審或泄露評審文件、評審情況的，財(cái)政部門將予以警告并處罰款，如果影響中標(biāo)、成交結(jié)果的，不僅面臨罰款還將禁止其參與政府采購評審活動(dòng)；（2）應(yīng)回避而未回避的，面臨罰款并禁止參加評審活動(dòng)；（3）評審專家收貨賄賂或其他不正當(dāng)利益的，構(gòu)成刑事犯罪的，依法追究；不構(gòu)成的，進(jìn)行罰款并禁止參加政府采購活動(dòng)；（4）對于評審專家的違法亂紀(jì)行為，列入不良記錄。相較而言，《政府采購評審專家管理辦法》規(guī)定較為細(xì)致。但兩規(guī)定的立法精神和內(nèi)容基本一致。從責(zé)任層面表明，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)與評審專家之間，并不存在委托法律關(guān)系，因?yàn)闅w責(zé)后果由評審專家獨(dú)立承擔(dān)。

五、評審專家獨(dú)立評審規(guī)定

前述《政府采購法》、《評標(biāo)專家和評標(biāo)專家?guī)旃芾頃盒修k法》、《政府采購評審專家管理辦法》均對獨(dú)立評審作出了不同程度的規(guī)定，此處重點(diǎn)剖析《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》中的相關(guān)問題。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十一條規(guī)定，當(dāng)針對相同品牌產(chǎn)品且通過資格審查、符合性審查的不同投標(biāo)人參加同一合同項(xiàng)下投標(biāo)的，當(dāng)使用綜合評分法的采購項(xiàng)目時(shí)若評審得分相同的，由采購人或者采購人委托評標(biāo)委員會(huì)按照招標(biāo)文件規(guī)定的方式確定一個(gè)投標(biāo)人獲得中標(biāo)人推薦資格。該規(guī)定，顯現(xiàn)出評審專家獨(dú)立地位和針對特定情形做出獨(dú)立判斷的公信力問題。而該公信力的最終確信源自獨(dú)立評審地位。該獨(dú)立地位是法律賦予，同時(shí)，也斬?cái)嗔伺c采購人或采購代理機(jī)構(gòu)的利益鏈接。

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十六條規(guī)定，評標(biāo)委員會(huì)在評標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人，違反公平競爭的原則，惡意串通，妨礙其他投標(biāo)人的競爭行為，損害采購人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益的，有權(quán)依據(jù)獨(dú)立評審地位，徑直認(rèn)定該投標(biāo)無效，并負(fù)有向財(cái)政部門書面報(bào)告的義務(wù)。同時(shí)，第四十六條規(guī)定，評標(biāo)委員會(huì)負(fù)責(zé)具體評標(biāo)事務(wù)，并向采購人、采購代理機(jī)構(gòu)或者有關(guān)部門報(bào)告評標(biāo)中發(fā)現(xiàn)的違法行為。

雖然《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第五十二條規(guī)定，評標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件中規(guī)定的評標(biāo)方法和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評審，但第六十五條進(jìn)一步明確，評標(biāo)委員會(huì)對招標(biāo)文件存在歧義、重大缺陷導(dǎo)致評標(biāo)工作無法進(jìn)行，或者招標(biāo)文件內(nèi)容違反國家有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)停止評標(biāo)工作。此源于法規(guī)的明確規(guī)定，不受采購人或采購代理人的影響。

總之，法律法規(guī)規(guī)定非常明確，評審專家或評標(biāo)委員會(huì)與招標(biāo)人或采購人，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)或政府采購代理機(jī)構(gòu)之間為獨(dú)立的法律關(guān)系，并不能歸結(jié)于現(xiàn)有的雇傭關(guān)系，代理關(guān)系，委托關(guān)系，或行政隸屬關(guān)系。