在政府采購法律制度里面，實(shí)質(zhì)性要求是一個(gè)出現(xiàn)頻率較高的概念，是每個(gè)政府采購項(xiàng)目必須明確的事項(xiàng)。那么，政府采購項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)性要求是什么呢？具有什么樣的效力？應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容事項(xiàng)？應(yīng)當(dāng)如何科學(xué)合理地設(shè)置規(guī)定？這是每一個(gè)政府采購從業(yè)者，不管是負(fù)責(zé)監(jiān)管，還是負(fù)責(zé)執(zhí)行，都應(yīng)當(dāng)研究明白的。

何謂實(shí)質(zhì)性要求？

如何理解實(shí)質(zhì)性要求？首先，一定是采購人在政府采購活動(dòng)中核心利益的集中體現(xiàn)；其次，采購人在政府采購活動(dòng)中核心利益，一定具有除項(xiàng)目本身需求的外延性，既能夠按照采購人的意思自治順利實(shí)現(xiàn)采購目標(biāo)的附加要求和規(guī)定，又需要保證政府采購活動(dòng)效益的內(nèi)容事項(xiàng)；第三，政府采購項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)性要求，一定是采購文件明確規(guī)定的。因?yàn)槿魏稳硕疾荒茉诓少徫募?，設(shè)置體現(xiàn)具體政府采購項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)性要求，并作為政府采購各方都要遵守的規(guī)定和要求，因?yàn)檫@是違背公平競爭和公正原則的。

筆者認(rèn)為，政府采購項(xiàng)目實(shí)質(zhì)性要求，是指采購文件中規(guī)定的保證采購活動(dòng)效益和采購項(xiàng)目質(zhì)量的供應(yīng)商投標(biāo)（響應(yīng)）文件必須響應(yīng)和滿足的各項(xiàng)規(guī)定條款的總稱。

實(shí)質(zhì)性要求有何效力？

政府采購項(xiàng)目實(shí)質(zhì)性要求應(yīng)當(dāng)在采購文件中采用特殊標(biāo)識(shí)或直接寫明“實(shí)質(zhì)性要求/實(shí)質(zhì)性條款”等進(jìn)行明示，任何單位和個(gè)人不得臆測采購項(xiàng)目實(shí)質(zhì)性要求。

實(shí)踐中，有些評(píng)審專家超出采購文件明示的政府采購項(xiàng)目的實(shí)質(zhì)性要求范圍，作為評(píng)定供應(yīng)商投標(biāo)（響應(yīng)）文件是否實(shí)質(zhì)性響應(yīng)采購文件的依據(jù)，這種做法是錯(cuò)誤的，甚至是違法違規(guī)的。如果采購文件把應(yīng)當(dāng)作為實(shí)質(zhì)性要求的內(nèi)容沒有作為實(shí)質(zhì)性要求，可能導(dǎo)致政府采購合同履行造成國家利益、社會(huì)公共利益等受損的，應(yīng)認(rèn)為采購文件具有重大缺陷，按有關(guān)規(guī)定處理，但評(píng)審專家也不能擅自定義實(shí)質(zhì)性要求直接進(jìn)行評(píng)審。

實(shí)質(zhì)性要求應(yīng)包含哪些內(nèi)容?

筆者認(rèn)為，政府采購項(xiàng)目實(shí)質(zhì)性要求，應(yīng)當(dāng)包括采購預(yù)算或者最高限價(jià)（以下簡稱“采購預(yù)算”）、保證金、報(bào)價(jià)、語言、授權(quán)、競標(biāo)有效期、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、保障公平競爭、合同分包、禁止轉(zhuǎn)包、競標(biāo)紀(jì)律、重要文書格式等保障采購活動(dòng)有序進(jìn)行和采購項(xiàng)目有效實(shí)施以及服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的規(guī)定條款，采購項(xiàng)目技術(shù)服務(wù)商務(wù)必須響應(yīng)和滿足的規(guī)定條款，政府采購合同需要事前確定的不可協(xié)商變更的規(guī)定條款，以及其他采購人無法接受的或者供應(yīng)商必須響應(yīng)和滿足的規(guī)定條款等。

提實(shí)質(zhì)性要求抓住十五個(gè)要素

01、采購預(yù)算

采購預(yù)算是采購項(xiàng)目實(shí)施過程中，采購人為實(shí)現(xiàn)政府采購需求所能支付給供應(yīng)商的最高資金額度。采購項(xiàng)目的采購預(yù)算與采購單位的部門預(yù)算，既有聯(lián)系又有區(qū)別。

部門預(yù)算是確定采購預(yù)算的前提，沒有部門預(yù)算就沒有采購預(yù)算，這也決定了采購預(yù)算一定是小于等于部門預(yù)算，絕對(duì)不能超過部門預(yù)算。采購預(yù)算是采購項(xiàng)目實(shí)施時(shí)，體現(xiàn)完成采購項(xiàng)目和實(shí)現(xiàn)采購需求的最終資金安排，它的測算規(guī)則、形成機(jī)制、形成時(shí)間、作用效力等，與部門預(yù)算存在本質(zhì)區(qū)別。

最重要的是，采購預(yù)算是保障采購價(jià)格在合理區(qū)間的根本要素，因?yàn)檎少忢?xiàng)目的最終采購價(jià)格，也一定是小于等于采購預(yù)算，絕對(duì)不能超過采購預(yù)算。因此，采購文件中載明的采購項(xiàng)目的采購預(yù)算，應(yīng)當(dāng)是采購人、采購代理機(jī)構(gòu)在編制采購文件前，進(jìn)行過充分市場調(diào)研和估價(jià)測算后的符合市場規(guī)律的金額，不是為某些供應(yīng)商謀取暴利的前提和基礎(chǔ)。如果一個(gè)采購項(xiàng)目分包采購的，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況確定每包的采購預(yù)算。

02、保證金

保證金是保障采購活動(dòng)有序進(jìn)行和采購項(xiàng)目有效實(shí)施的致力于保護(hù)采購人合法權(quán)益的資金手段，但保證金的收取同樣將增加供應(yīng)商的負(fù)擔(dān)。

政府采購是否需要收取供應(yīng)商參加采購活動(dòng)的保證金，收取多少、收取方式、退換方式、退還條件、不退還理由等，都需要在采購文件中作為實(shí)質(zhì)性要求進(jìn)行明確規(guī)定。

筆者認(rèn)為，向供應(yīng)商收取保證金，應(yīng)當(dāng)在能夠保障采購人合法權(quán)益的情況下最小限度的收取，并以適當(dāng)?shù)男问阶畲笙薅鹊臏p輕供應(yīng)商資金占用壓力，甚至對(duì)需要扶持的企業(yè)，如小微企業(yè)等，以有條件減免的方式進(jìn)行扶持。保證金本質(zhì)上屬于民事范疇，可以說是民事領(lǐng)域定金規(guī)則在政府采購領(lǐng)域的延伸，這就決定了財(cái)政部門介入保證金事宜的尺度是需要把握的，有些地方將社會(huì)代理機(jī)構(gòu)不予退還的保證金，強(qiáng)制要求上繳國庫，是有違公平的。

當(dāng)然，對(duì)于采購人和集中采購機(jī)構(gòu)，基于預(yù)算管理的需要，規(guī)定要求不予退還的保證金上繳國庫，是沒有問題的。

03、報(bào)價(jià)

供應(yīng)商報(bào)價(jià)應(yīng)當(dāng)是政府采購的一個(gè)核心規(guī)則，因?yàn)閮r(jià)格是政府采購市場的一個(gè)核心要素。

筆者認(rèn)為，作為使用財(cái)政性資金的政府采購，其規(guī)定的報(bào)價(jià)規(guī)則和理念，一定要遵循市場經(jīng)濟(jì)條件下的價(jià)值規(guī)律，一定要有利于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，一定要有利于供應(yīng)商之間公平競爭秩序的維護(hù)。

因此，政府采購供應(yīng)商的報(bào)價(jià)應(yīng)當(dāng)基于成本+合理利潤的原則，其成本構(gòu)成以參與的具體采購項(xiàng)目所需正常成本計(jì)算，不得超出參與的具體采購項(xiàng)目的范圍計(jì)算其成本費(fèi)用。供應(yīng)商的報(bào)價(jià)不得以實(shí)現(xiàn)壟斷市場，排斥競爭，阻礙其他供應(yīng)商獲掙取合理利潤下的中標(biāo)、成交機(jī)會(huì)為目標(biāo)，不得采取低價(jià)銷售過時(shí)淘汰、不利于生態(tài)環(huán)境等的產(chǎn)品，而導(dǎo)致對(duì)市場培育、生態(tài)環(huán)境等良性發(fā)展產(chǎn)生不利影響。

當(dāng)然，在貨物采購項(xiàng)目中，需要供應(yīng)商實(shí)現(xiàn)貨物給付后提供一定期限的維保服務(wù)或者提供一些必備的物品等，才能使采購標(biāo)的物能夠正常運(yùn)行的，供應(yīng)商在貨物充分報(bào)價(jià)的基礎(chǔ)上，根據(jù)商業(yè)慣例提供必要的“免費(fèi)”維保服務(wù)和物品，不能認(rèn)定為是供應(yīng)商向采購人贈(zèng)予與采購項(xiàng)目無關(guān)的服務(wù)、商品的行為。

04、語言

根據(jù)《憲法》的規(guī)定，政府采購活動(dòng)中使用的一切書面、電子資料，應(yīng)當(dāng)使用中文，必須提供的外文資料，除不宜翻譯成中文的，應(yīng)當(dāng)翻譯成中文，且以中文釋義作為評(píng)價(jià)判斷認(rèn)定的依據(jù)。

05、授權(quán)

授權(quán)指的是制造廠家授權(quán)或者生產(chǎn)廠家授權(quán)。按照政府采購法律制度有關(guān)規(guī)定，除進(jìn)口產(chǎn)品外，采購文件不得將供應(yīng)商獲得制造廠商或者其他有權(quán)單位的授權(quán)作為供應(yīng)商參與采購活動(dòng)的實(shí)質(zhì)性要求。

筆者認(rèn)為，采購項(xiàng)目是否需要將授權(quán)作為實(shí)質(zhì)性要求進(jìn)行規(guī)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項(xiàng)目的具體需求來確定，如果采購項(xiàng)目相關(guān)事宜具有特殊性，供應(yīng)商沒有能力且必須要制造廠商或者其他有權(quán)單位才能實(shí)施的，則需要制造廠商或者其他有權(quán)單位的事前授權(quán)，作為判斷是否滿足政府采購需求的依據(jù)。反之，則不需要提供授權(quán)。

06、競標(biāo)有效期

競標(biāo)有效期是供應(yīng)商提交的投標(biāo)（響應(yīng)）文件在一定期限內(nèi)保持有效的期限。

筆者認(rèn)為，在競標(biāo)有效期內(nèi)，除因不可抗力事件導(dǎo)致無法履約的情況以外，供應(yīng)商撤銷投標(biāo)（響應(yīng)）文件或者放棄中標(biāo)、成交資格的，應(yīng)當(dāng)判定其投標(biāo)（響應(yīng)）文件承諾的競標(biāo)有效期是虛假響應(yīng)，系事后證實(shí)提供虛假材料的行為，且要依法追究相應(yīng)的法律責(zé)任。競標(biāo)有效期屆滿后，非供應(yīng)商的過錯(cuò)造成政府采購合同無法簽訂的，供應(yīng)商可以放棄中標(biāo)、成交或者退出該采購項(xiàng)目政府采購合同的簽訂，不承擔(dān)法律責(zé)任，同時(shí)還可以就相關(guān)損失向過錯(cuò)方依法主張補(bǔ)償或者賠償。

實(shí)踐中，也存在采購人因客觀原因需要供應(yīng)商延長競標(biāo)有效期的情況。一種是因不可抗力事件或者采購人無法控制的原因，如投訴舉報(bào)案件處理。另一種是因采購人采購需求要作出必要調(diào)整。

筆者認(rèn)為，采購人可于投標(biāo)有效期屆滿之前與供應(yīng)商協(xié)商延長投標(biāo)有效期，但不得修改投標(biāo)（響應(yīng)）文件。如供應(yīng)商拒絕延長投標(biāo)有效期，屬于第一種情況，供應(yīng)商不得再參與該項(xiàng)目后續(xù)采購活動(dòng)，由此受到的損失，采購人可以自主決定是否給予補(bǔ)償。屬于第二種情況，則供應(yīng)商不得再參與該項(xiàng)目后續(xù)采購活動(dòng)，由此受到的損失，采購人應(yīng)當(dāng)給予賠償或者合理補(bǔ)償。

07、知識(shí)產(chǎn)權(quán)

尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)是市場規(guī)則，也是國際規(guī)則，政府采購應(yīng)當(dāng)尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)。但是，結(jié)合政府采購實(shí)際來看，更應(yīng)當(dāng)同時(shí)確保采購項(xiàng)目的后續(xù)投入不被前期中標(biāo)、成交供應(yīng)商因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)的原因而綁架，導(dǎo)致后續(xù)的政府采購行為沒有競爭性或者導(dǎo)致創(chuàng)新無法實(shí)現(xiàn)，造成自身合法權(quán)益、國家利益、社會(huì)公共利益等受到損害。筆者認(rèn)為，要在采購活動(dòng)中解決這個(gè)問題，應(yīng)當(dāng)在采購文件實(shí)質(zhì)性要求部分作出三個(gè)層面的規(guī)定：

一是供應(yīng)商應(yīng)保證在其投標(biāo)（響應(yīng)）文件承諾提供的任何產(chǎn)品和服務(wù)（包括部分提供），不會(huì)產(chǎn)生因第三方提出侵犯其知識(shí)產(chǎn)權(quán)而引起法律和經(jīng)濟(jì)糾紛，如因知識(shí)產(chǎn)權(quán)而引起法律和經(jīng)濟(jì)糾紛，由供應(yīng)商承擔(dān)所有法律責(zé)任帶來的最終不利后果。

二是采購人享有采購項(xiàng)目實(shí)施過程中產(chǎn)生的知識(shí)成果及知識(shí)產(chǎn)權(quán)。供應(yīng)商如欲在采購項(xiàng)目實(shí)施過程中采用之前的自有知識(shí)成果及知識(shí)產(chǎn)權(quán)，需在投標(biāo)（響應(yīng)）文件中聲明，并提供相關(guān)證明文件。

三是供應(yīng)商采用了自己不擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)成果的，應(yīng)當(dāng)獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的合法授權(quán)，并完全支付相關(guān)費(fèi)用，保證該采購項(xiàng)目和該采購項(xiàng)目的后續(xù)開發(fā)使用，均不會(huì)被知識(shí)產(chǎn)權(quán)人主張賠償或者補(bǔ)償。供應(yīng)商完全支付的費(fèi)用，應(yīng)作為采購項(xiàng)目的成本構(gòu)成，含在報(bào)價(jià)里，以免糾紛。

08、保障公平競爭

公平競爭是政府采購應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則。實(shí)際中，政府采購法律制度不可能列舉出政府采購市場中的所有違反或者不利于公平競爭的行為，并進(jìn)行法律規(guī)制。那么，要保證每個(gè)政府采購活動(dòng)的公平競爭秩序的實(shí)現(xiàn)，采購文件實(shí)質(zhì)性要求部分就應(yīng)當(dāng)根據(jù)政府采購需求，規(guī)定保障政府采購活動(dòng)公平的措施。

筆者認(rèn)為，要保證采購項(xiàng)目能夠形成實(shí)質(zhì)上的有效競爭，采購文件應(yīng)當(dāng)對(duì)相同品牌產(chǎn)品、相同制造廠商不同品牌產(chǎn)品、具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的供應(yīng)商之間、具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的采購代理機(jī)構(gòu)與供應(yīng)商之間、具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的采購人與供應(yīng)商之間、前期參與該采購項(xiàng)目有關(guān)事宜的供應(yīng)商、兩個(gè)供應(yīng)商委托的代理人之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系及其他有關(guān)情況，規(guī)定科學(xué)合理的預(yù)防措施。

09、合同分包

采購文件應(yīng)當(dāng)根據(jù)政府采購需求，載明供應(yīng)商是否可以分包履行政府采購合同。分包履行合同的內(nèi)容事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)明示，且為政府采購合同履行的非主體、非關(guān)鍵性工作，不屬于供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)履行的主要合同義務(wù)。分包履行合同部分需要有關(guān)國家法律法規(guī)規(guī)定的資格資質(zhì)要求的，分包履行的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備相關(guān)資格資質(zhì)。

分包履行合同部分可以發(fā)揮政府采購政策功能的，采購文件應(yīng)當(dāng)規(guī)定相關(guān)措施辦法，保證政府采購政策功能措施能夠?qū)崿F(xiàn)。采購合同實(shí)行分包履行的，其履行標(biāo)的應(yīng)當(dāng)與政府采購合同的約定一致，中標(biāo)、成交供應(yīng)商就整個(gè)采購項(xiàng)目向采購人負(fù)責(zé)，分包供應(yīng)商就分包項(xiàng)目與中標(biāo)、成交供應(yīng)商承擔(dān)連帶責(zé)任。

10、禁止轉(zhuǎn)包

實(shí)踐中，轉(zhuǎn)包的危害性是不言而喻的，在工程招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域，層層轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，給國家利益、社會(huì)公共利益造成了嚴(yán)重的損害，在政府采購領(lǐng)域，也應(yīng)嚴(yán)禁中標(biāo)、成交供應(yīng)商將任何政府采購合同義務(wù)轉(zhuǎn)包。

轉(zhuǎn)包與分包的本質(zhì)區(qū)別，在于分包項(xiàng)目中標(biāo)、成交供應(yīng)商不退出現(xiàn)有政府采購合同當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，分包供應(yīng)商與中標(biāo)、成交供應(yīng)商之間沒有實(shí)質(zhì)上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，均是對(duì)采購人負(fù)責(zé)，而轉(zhuǎn)包則有本質(zhì)上的不同。筆者認(rèn)為，中標(biāo)、成交供應(yīng)商轉(zhuǎn)包的，應(yīng)當(dāng)以視同拒絕履行政府采購合同義務(wù)追究法律責(zé)任。

11、競標(biāo)紀(jì)律

要保障一項(xiàng)活動(dòng)的正常進(jìn)行，必要的紀(jì)律要求是必不可少的，政府采購活動(dòng)也不例外。

供應(yīng)商參加政府采購活動(dòng)必須遵循合法合規(guī)、公平競爭、誠實(shí)信用等原則，不得有提供虛假材料、采取不正當(dāng)手段詆毀或者排擠其他供應(yīng)商、惡意串通或者視同惡意串通、向有關(guān)單位和個(gè)人行賄或者提供其他不正當(dāng)利益、違規(guī)協(xié)商談判、無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)（成交）或者拒不簽訂政府采購合同、違規(guī)簽訂政府采購合同等行為。

供應(yīng)商有這些行為的，應(yīng)當(dāng)被追究相應(yīng)的法律責(zé)任，同時(shí)取消中標(biāo)、成交資格或者認(rèn)定中標(biāo)、成交無效。

12、重要文書格式

在政府采購活動(dòng)中，要實(shí)現(xiàn)采購活動(dòng)規(guī)范化進(jìn)行，一些供應(yīng)商競標(biāo)文書格式設(shè)置是非常必要的，這常常也是采購文件的重要組成部分。筆者認(rèn)為，采購文件中規(guī)定的供應(yīng)商競標(biāo)文書格式，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)大于形式的原則，一般不得具有強(qiáng)制性。

但是，為保障采購活動(dòng)有序進(jìn)行的必備文書格式，如投標(biāo)函和承諾函等，一般應(yīng)當(dāng)作為實(shí)質(zhì)性要求。而文書格式有關(guān)表格中的備注欄目，應(yīng)當(dāng)作為供應(yīng)商根據(jù)自身競標(biāo)情況作解釋性說明的選擇性內(nèi)容填寫事項(xiàng)。

另外，文書格式中需要填寫的相關(guān)內(nèi)容事項(xiàng)，可能會(huì)與采購項(xiàng)目無關(guān)，在不改變投標(biāo)（響應(yīng)）文件原義、不影響采購項(xiàng)目采購需求的情況下，供應(yīng)商可以不予填寫。

13、技術(shù)服務(wù)、商務(wù)等要求不得偏離

且必須響應(yīng)的規(guī)定條款

這類規(guī)定條款，往往是采購人、采購代理機(jī)構(gòu)在確定采購需求最關(guān)心、最重視、最花精力的部分，也是決定此采購項(xiàng)目采購需求有別于彼采購項(xiàng)目采購需求的主要區(qū)別的部分，是采購項(xiàng)目特殊性的集中體現(xiàn)部分。

筆者認(rèn)為，采購文件中技術(shù)服務(wù)、商務(wù)等要求不得偏離且必須響應(yīng)的規(guī)定條款設(shè)置，應(yīng)當(dāng)保證采購項(xiàng)目核心采購需求的實(shí)現(xiàn)，有競爭需要的，還應(yīng)當(dāng)考慮能夠滿足法定有效競爭的供應(yīng)商數(shù)量要求。另外，涉及專利、專有性的技術(shù)服務(wù)、商務(wù)等要求，一般不得作為實(shí)質(zhì)性要求的規(guī)定條款，除非涉及專利、專有性的技術(shù)服務(wù)、商務(wù)等要求具有可替代性，且采購文件明確允許具有可替代性的產(chǎn)品不會(huì)被認(rèn)為偏離而進(jìn)行不利處理。

14、政府采購合同需要事前確定的

不可協(xié)商變更的規(guī)定條款

政府采購合同是政府采購結(jié)果的契約化體現(xiàn)。政府采購合同遵循合同法規(guī)則的風(fēng)險(xiǎn)之一，就是合同法的意思自治原則可能會(huì)沖擊采購過程中通過一系列采購過程所確定下來的實(shí)質(zhì)性采購結(jié)果。

因此，在采購文件中事先規(guī)定出采購人和供應(yīng)商在政府采購合同簽訂時(shí)不可協(xié)商變更的規(guī)定條款，是保證政府采購合同履行滿足采購需求的重要內(nèi)容，也是政府采購合同主要權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)具有先前確定性的重要體現(xiàn)。

采購文件中應(yīng)當(dāng)明確載明政府采購合同需要事前確定的不可協(xié)商變更的規(guī)定條款。

15、必須滿足的其他內(nèi)容條款

在編制政府采購采購文件時(shí)，一些采購人無法接受的或者供應(yīng)商必須滿足的其他內(nèi)容條款等，應(yīng)當(dāng)在政府采購活動(dòng)中不斷總結(jié)完善，以保障政府采購需求的實(shí)現(xiàn)。